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我们从近年涉及冲突权利配置纠纷的若干典型案件入手,针对法院并不一致的裁判,揭示其中的法律经济学隐喻,梳理科斯经典文献中的法律经济学真谛,指出苏力教授在倡导法律经济学本土化进程中的理论误区,最后分析具体案件中的冲突权利配置效率观,认为法律经济学原理原则对于诸多冲突权利纠纷具有普适性,关键在于如何周延考量各种影响因子。
[48]赵旭东著:《法律与文化:法律人类学研究与中国经验》,北京大学出版社2011年版,第166-167页。第二、依附性生存结构的强化与再生产。
华云在村庄社会生活中主要是无赖而不会侵犯大多数人的利益,只是其行为往往处于主流村庄文化的边缘。参见[法]莫斯著:《礼物:古式社会中交换的形式与理由》,汲醅译,上海人民出版社2002年版,第203页。宋村的宗族在现代化的过程中完成了从行动单位到认同单位、从具有司法功能的治理主体到治理对象的历史转换。但是,金贵的养父2009年去世,金贵2012年修建房前的围场实际上得到了上牌村村民的共同认可,并按照人情互动的方式,通过请相关村民吃饭来完成集体所有权的私有化让渡,这种方式实为宋村土地所有权转让的地方性规范,是一种土地产权转移的习惯或惯例。然而,村庄内生秩序为村庄个体提供正义供给的地方性规范取决于个体在村庄差序格局中的具体位置。
[50]赵旭东:《习俗、权威与纠纷解决的场域——河北一村落的法律人类学考察》,《社会学研究》2001年第2期,第81页。而且在上牌村的人际关系中始终能够处于一种均衡的结构位置。如果说,巧笑倩兮,美目盼兮[13],巧笑、美目的姿美,是因倩、盼的质美。
[39]《尚书?泰誓上》,阮元校刻:《十三经注疏》,中华书局1980年影印本。实际上,则因为胆小、自保,而出卖亲友,更因为企图以此获利,而为私欲甚至卑鄙目的,希图官运亨通、飞黄腾达,而告密甚至诬告、出卖亲友更遑论他人。若坐实,则须依法承担有关责任甚至罚责。公权力运行中,鼓动、强制夫妻反目、亲子结仇、同胞残杀、朋友背叛,从脱离关系、划清界限甚至落井下石,更不用说师生、师徒、上下级间从告密到出卖,恶性繁衍甚至成风。
压力之于天性,使它在压力减退之时更烈于前。[14]韩愈:原性,《韩昌黎文集校注》,马其昶校注、马茂元整理,上海古籍出版社1986年版。
[8]张载:《正蒙?诚明》,章锡琛点校:《张载集》,中华书局1978年版。更有甚者,野心家阴谋家一贯以革命名义,行一己私利。若离开伦理性,则没本。所以,凡不得不遵从人性的必然性的(也就是遵从自然本身,因为我们认为自然的作用因人而显)也遵从人的力量。
[10][美]丹尼尔?贝尔:《意识形态的终结》,张国清译,江苏人民出版社2001年版。上述三层面表明,人性以社会性尤其是伦理性处在自然性、神性之间,基于又超越自然性而不限于更不役于自然性。[25]《汉书》卷8《宣帝纪》(第1册),中华书局1962年。凡此,从伦理本体奠定了长治久安、繁荣发达的基础,和其他因素综合作用,共铸统一强大、繁荣文明的长治久安之道。
法律为了惩罚背叛,却倡导背叛,虽然旨在对付犯罪,手段却恰恰是罪犯都鄙夷的背叛、出卖等,充其量以恶制恶,势必助长甚至纵容在罪犯都鄙夷的恶德,最终沦为合法犯罪。[29]吴兢:《贞观政要》卷2《任贤》,谢保成集校:《贞观政要集校》,中华书局2003年版。
一、人性因基于并超越自然、向往却不及神性而孕育亲属容隐 天命之谓性[3]。[34]《汉书》卷22《礼乐志》(第4册),中华书局1962年版。
纯粹原子化个人及其所生极端个人主义充其量只在理论抽象中有一定解释力,现实中全不存在。[41][古罗马]西塞罗:《国家篇法律篇》沈叔平,苏力译,北京商务印书馆1999年版。或者,有可能,既硬性规定举证义务必须履行,又不能不最低限度上顾及人性,因常人做不到,而并不强求该亲属履行举证义务、举证其涉嫌违法犯罪的亲属。亲属容隐就其根源、发生、欲决两难、宗旨、所达效果,则远超出刑法甚至法律,而进入伦理的、政治法律的、社会的乃至信仰的深广领域,意义丰厚。时隔千年,百年来,军事斗争、政治斗争、政治运动中,思想认识和制度设计中,否认人性,否认亲属容隐这一类制度。诉诸并寄希望于强制,则只会生恶,不会生善。
商鞅被害后,秦国继续变法,持续发展,很快武力统一中国,废封建、立郡县,统一文字、度量衡、道路,建 立起大一统中央集权王朝。超出常人接受能力、行为能力,不切实际大幅度抬高对公民的要求,如此不人性要求至圣如尧舜尚且都做不到,却强求普通人必须做到,那么,究竟有多少人能做到?迫于淫威,有多少人能不作假而不怀疑?如果靠公权力强制大义灭亲,则势必危及私权利,危及伦理,残害人性,侵犯人权,破坏公序良俗美德,最终也伤害法律本身,充其量只是以恶制恶。
但,长远、全局、深层上,此所谓法律必残酷至极,因违背人性而是无益的,最终也是有害的[27],最终自我否定: 其一,违背人性。[23] 当此两难,亲人间出于人性,自会彼此容隐。
同理,天在特定发展水平上发育出人,人是天的特殊发展阶段、天的一部分,但绝不等于天。秦亡汉兴这一类历史表明:肯定亲属容隐、悉心敦睦伦理,还是拒绝亲属容隐、恶意破坏伦理,从伦理本体决定着一国是长治久安,还是动荡不安甚至短命而亡。
这一类伦理事实均从正反面不同角度、以不同形式共同凸显人性的特定层面。……这真是一项罪恶的法律。于是,对此人性之素,是否承认、尊重、维护,从伦理的、本真的、底线的从而人本的、人道的意义上,决定着人之所以为人(有血有肉的自然人,有情有义有理的伦理人、社会人,即便不是法律人、政治人),社会之所以为社会。从而求解伦理和法律关系间两难及其伦理危境和法律危机而两全,并顾全公序良俗美德而多全。
[31]《史记》卷68《商君列传》(第7册),中华书局1959年版。人作为社会关系中人,伦理意义上甚至本体意义上就是伦理中人,因各自伦理和他人互动而生成,因从不同伦理中和亲人相濡以沫、和他人互动而生共同人格,发育出人性的社会性、实践性、理性,以及道德的、宗教的、法律的等多方面丰富内容,从而以社会性包括伦理性而永葆常性。
冲突如仅限于个人,则是局部、暂时的,影响不大。尊重和保护人性,将特定当事人在伦理危境中爱亲人、敦亲情、睦伦理的要求、主张和行为常态化、普遍化、制度化,从制度上承认、尊重、保护,以保证陷入伦理和法律关系间两难的人们有权利优先悉心敦睦伦理,同时从本根维护法律关系。
也可能,该举证义务因严刑峻法、公权力强制而被迫履行,却严重破坏伦理,进而鼓励甚至纵容人们无视伦理乃至自相残杀,无异于溺陷其民,且破坏社会的伦理本体,破坏人们的善良品质,恶化伦理危境,从深层危及公共秩序,从而无异于直接间接破坏法律关系、规避法律义务,形同公权力违法犯罪。孝弟也者,其为人之本与。
人性和自然性、神性既通(联系)又隔(区别)。显而易见,如果否定亲属容隐,那样的所谓法律一无可取,为了后代的幸福[27],必须废除。这种差序就出于人性,它影响人的日常行为,甚至影响人的道德判断,形成关于美德和过错甚至罪恶的观念。想生存甚至活命,就得违背人性。
这三维度对人及其一切存在和活动,对人性,在正常意义、一般意义上,都须臾不可离开。这是不可违抗的要求,任何力量也改变不了:往圣前贤、现代政治家固然不能提升,只能因势利导。
非孝者无亲,……此大乱之道也[38]。阶级斗争之弦始终紧绷,完全抛弃亲情,社会上斗,组织内斗,家里斗,乃至于自己和自己斗,对周围一切人都充满仇恨。
[33]《汉书》卷23《刑法志》(第4册),中华书局1962年版。为预防犯罪,让光明伴随着自由,为奖励美德……在明智的分配者手里,荣誉的奖金总是用之不竭一本万利的,比如,正本清源、完善教育,从青年稚嫩的心灵深处培育美德,通过感情的捷径,把年轻的心灵引向道德[27]。